氯巴占,是毒品还是药品?从毒品概念、用途找突破口

2021-09-22 09:39:21 来源: 浏览:

导语

氯巴占是一种有效治疗儿童癫痫病的管控药物。鉴于其管控性和药物属性,涉及氯巴占的具体犯罪行为应当从毒品概念、用途、犯罪事实、性质等方面综合判断。出于医疗目的,行为人违反有关药品管理的国家规定,非法贩卖国家管控的药品,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。出于医疗目的,行为人违反海关管理规定,走私管控药品,达到入罪标准的,以走私普通货物、物品罪定罪处罚。出于医疗目的,运输国家管控药品的,不宜以运输毒品罪定罪处罚。

正文

氯巴占,一般人一辈子都没听说过的一种药物名称。

氯巴占,一种有效治疗儿童癫痫病的药,同时也是国家管制的第二类精神药品。但这种药在我国至今还没有被批准上市。

患有癫痫病的儿童去医院看病,医生往往会在病历上写明服用氯巴占及其用量,但医院没有这种药,国内也没有这种药。家长就想方设法向海外购买或者直接向“代购”购买,据说一盒50片,每盒500元左右。据说患有癫痫病的儿童的家长微信群有很多个,这样的家庭有很多个。

故事就是从一位张姓家长代收装有氯巴占的包裹说起。

张姓家长因自己的孩子患有癫痫病,就经常定期向“代购”购买氯巴占给自己的孩子服用。有一次,“代购”主动微信张姓家长让其帮忙代收一个来自德国的包裹,里面是氯巴占。

“代购”承诺不会给张姓家长带来麻烦,告知张姓家长如果有麻烦的话,麻烦最多是向海关补税或者退回。于是,张姓家长就签收了该包裹,随后按照“代购”要求直接将该包裹寄给了他,张姓家长感恩于“代购”卖药给他,愿意无偿帮这个忙。微信聊天记录显示张姓家长拒绝了“代购”的红包,仅接收了其垫付的邮费。

几个月后,张姓家长被抓了,涉嫌罪名是运输毒品罪。同日,张姓家长被取保,可能张姓家长是当地人,家里还有一个患癫痫病需要全天照顾的婴儿;可能张姓家长好心办了坏事,主观上是好的;可能是张姓家长只干了这一次代收,且数量少,只有几盒,属于犯罪情节轻微;可能是张姓家长没有任何牟利;可能是涉案所谓的毒品是用来治病的,而不是贩卖给毒品犯罪分子或者吸毒人员的;总之,人取保了。

那么问题来了,“代购”和张姓家长构成毒品犯罪吗?

首先,什么是毒品?

根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、《中华人民共和国禁毒法》第二条和《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规(三)》第十三条规定,刑法意义上的毒品是列入国家管控目录中的药品且具有非法使用性。也就是说涉案药品即使是国家管控药品,如果用于医疗,则该管控药品不是刑法意义上的毒品。

其次,毒品犯罪均以明知是毒品作为毒品犯罪入罪的必要条件。

毒品犯罪,不明知不入罪。举个例子,出租车司机按照客户要求拉了一个水果箱包装的快递从某市A区到该市B区,半路上被警方截获,司机不知道水果箱里不是水果而是毒品。根据法律规定,司机的行为不构成毒品犯罪。

本案中,张姓家长和“代购”之间的微信聊天记录可以证明张姓家长知道代收的包裹内物品是氯巴占,她不知道氯巴占是国家管制的药品。该微信聊天记录也可以证明张姓家长纯粹帮忙,拒收了“代购”的红包,仅收取了其垫付的邮费。

张姓家长和“代购”能否被认定明知氯巴占是国家管控药品呢?

氯巴占早在2005年就被列入《精神药品品种目录》内,至今仍被列管,已经过去十五年

了。《药品管理法》规定,禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品;也许张姓家长确实不知道氯巴占是国家管制的第二类精神药品,确实不了解禁止未取得药品批准证明文件不得进口药品的法律规定,但法律一旦公布实施,就对所有国民有约束力,就可以推定所有国民知悉法律规定,否则任何人均可以以自己不明知而为自己脱罪。司法实践中也是这样操作的,比如汽枪案、鹦鹉案等等,被告人均被定罪量刑,法院均不支持他们不明知的观点。所以,司法上认定张姓家长和“代购”知晓氯巴占是国家管控药品争议不大。

第三、走私国家管控药品一定构成走私毒品罪吗?

氯巴占属于国家管控药品,没有批准文件进口,认定走私行为没有争议。推定张姓家长明知氯巴占是国家管控药品也是被司法实践认可的。那么走私国家管控药品一定构成走私毒品罪吗?这就取决于涉案国家管控药品用途是什么。如果有证据证明是用来医疗的,则涉案管控药品不符合毒品的属性之一----非法使用性,其不能被认定为毒品,自然不构成走私毒品罪;如果达到走私普通货物、物品罪入罪标准,可以追究其走私普通货物、物品罪刑事责任。

第四、张姓家长和“代购”构成运输毒品罪吗?

证据显示张姓家长代收装有氯巴占的包裹后,自己垫付邮费直接将其寄给了外省的“代购”。张姓家长有一个邮寄装有氯巴占包裹跨省的行为,这个行为司法实践中往往认定为运输行为。运输对象是国家管制的精神药品--氯巴占。从这一点来说,认定运输毒品罪好像争议不大。

但是笔者始终认为,管制药品在医疗渠道流通,用于医疗,它们就是药品;管制药品在毒品流通渠道里流通,用于走私、贩卖或者吸食,它们就是毒品。

就本案而言,就张姓家长按照“代购”要求邮寄装有氯巴占的包裹给其的行为不宜单独评价,更不宜认定为运输毒品罪,理由是:

1、无论是张姓家长还是“代购”,他们均认为这是药品,是用来给患有癫痫病的患者治疗用的,不具有毒品非法使用性特征;

2、“代购”没有药品经营许可证,把氯巴占销售给全国各地的病人。“代购”虽然以营利为目的,但其主观上还是出于医疗目的;客观上,“代购”销售氯巴占的行为扰乱了药品市场管理秩序,如果达到情节严重的程度,可以追究“代购”非法经营罪刑事责任;

3、张姓家长的上述行为是受“代购”要求发生,主观上张姓家长追求的不是运输,而是交付,运输只是交付的一个手段;

4、运输毒品罪打击的是导致毒品扩散危害社会的运输毒品行为,而本案运输行为目的还是治病救人。故笔者认为张姓家长的上述行为可以理解为“代购”非法经营行为的附加行为,不宜单独评价。当然如果“代购”把氯巴占贩卖给吸毒人员或者贩毒人员,“代购”就构成贩卖毒品罪。

结束语

无论如何,法治应当是良法之治。在任何情况下,以法律的名义实质性限制国民对药品的正当需求,让国民要么违法犯罪要么失去生命、健康,都不可能获得起码的正当性。

警方把“代购”关进去了,没有人敢再代购氯巴占药品了,药品市场管理秩序得到了维护,海关管理秩序得到了维护,但有需求这种药品的家庭拿什么给孩子治病?张姓家长说他们家快断药了,问了很多人,没有人再卖这种药了。

作者:王红兵

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